A NECESSÁRIA PRESERVAÇÃO DA AMAZÔNIA

Rogério Tadeu Romano

Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.

I – O FATO

Segundo noticiou o Estadão, em sua edição de 11 de julho de 2020, em reunião com executivos de grupos como Suzano, Shell, Natura e Itaú, o vice Hamilton Mourão foi pressionado e assumiu compromissos para tentar conter o desmatamento na Amazônia. Empresas de agronegócio relataram que a soja já enfrenta boicote externo. Segundo o Inpe, o desmatamento na região cresceu 10,65% em junho ante junho de 2019.

A reunião de um grupo de oito empresários brasileiros com o vice-presidente Hamilton Mourão terminou num tom diferente do encontro realizado na quinta-feira com investidores estrangeiros. Há dois dias, o governo basicamente tentou se esquivar das responsabilidades sobre o aumento do desmatamento na Amazônia. Mas, sob a pressão de executivos, acabou assumindo alguns compromissos.

Informou o Mongabay, em 14 de abril de 2020, o que segue:

· “O desmatamento quase dobrou na Amazônia brasileira no ano passado: cresceu de 4.946 km2 em 2018 para 9.167 km2 em 2019. Especialistas sustentam que isso provavelmente se deva à crescente extração ilegal de madeira, e subsequente exportação, durante o governo do presidente Jair Bolsonaro.

· Facilitando a extração ilegal de madeiras raras e valiosas, como o ipê, cujo metro cúbico pode ser vendido por até U$ 2.500 em terminais brasileiros de exportação, autoridades ambientais reverteram regulamentações que proibiam a venda para o exterior de madeiras suspeitas, tornando legal a maior parte das exportações do tipo.

· Especialistas alegam que o afrouxamento de tais regulamentações protege grupos criminosos que cortam as árvores na Amazônia e blinda exportadores no Brasil e importadores estrangeiros, impedindo que eles sejam acusados de causar desmatamento via cadeias de fornecimento.

· Ativistas temem que a revogação das regulamentações dê força a extrativistas ilegais, que irão aumentar invasões a terras indígenas e demais áreas protegidas. Mais de 300 pessoas foram assassinadas na última década como resultado de conflitos fundiários na Amazônia.

A preocupação com a preservação aumenta na medida da leitura de reportagem no site da Veja:

“O superintendente da Polícia Federal no Amazonas Alexandre Saraiva – à frente de inquéritos policiais que apuram crimes ambientais graves naquele estado – acabou de encaminhar ao ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal, ao Ministério Público Federal e à direção-geral da Polícia Federal uma notícia-crime detalhando o cometimento de crimes por parte do ministro do Meio Ambiente Ricardo Salles.

No expediente de 38 páginas, Saraiva enquadra Salles, o senador Telmário Mota (Pros) e o presidente do Ibama, Eduardo Bim, nos crimes previstos no Artigo 69 da Lei 9605/98 (Lei de Crimes Ambientais), Art. 321 do Código Penal (Advocacia Administrativa) e Artigo 2o, § 1o da Lei 12.850/2013 (Organização Criminosa).”

II – A AMAZÔNIA LEGAL E A SOBERANIA NACIONAL

A preservação da Amazônia é matéria que atende à soberania nacional.

Há a Amazônia Legal, segundo se lê do Decreto 99.540, de 21 de setembro de 1990, artigo 2º. Essa área envolve a região compreendida pelos Estados do Acre, Pará, Amazonas, Amapá, Roraima, Rondônia e ainda pelas áreas do Estado do Mato Grosso, a norte do paralelo de 16 graus, do Estado de Goiás, a norte do paralelo de 13 graus e do Estado do Maranhão a oeste do meridiano de 44 graus.

Fala-se que, assim, o Brasil age em nome de sua soberania.

A teoria realista ou institucionalista pode ser resumida por Machado Paupério que, em sua obra “O conceito polêmico de soberania”, concluía: “soberania não é propriamente um poder, mas sim, a qualidade desse poder; a qualidade de supremacia que, em determinada esfera, cabe a qualquer poder”.

Mas, todas as teorias sobre a soberania voltam-se a uma meta: a onipotência do Estado.

Todavia, essa onipotência tem um limite: o plano internacional.

Ali a soberania é limitada pelos imperativos de coexistência de Estados soberanos, não podendo invadir a esfera de ação das outras soberanias.

Na lição de Baracho (Teoria geral da soberania. Revista Brasileira de Estudos Políticos, 63/64, 1987), o que se observa é que as entidades supranacionais detêm poderes diretos e coercitivos sobre os Estados-membros. Esses poderes são fixados pelos tratados que as instituem. Deve restar claro que "as comunidades não compõem uma federação, uma vez que os Estados-membros preservam a individualidade enquanto sujeitos do Direito das Gentes, exceto no que se refere às competências transferidas para as comunidades”.

Disse bem Mazzuoli (Direitos humanos provenientes de tratados: exegese dos §§ 1º e 2º do artigo 5º da Constituição de 1988) que torna-se irreal considerar a soberania como ilimitada no plano das relações internacionais. Com efeito," à medida que os Estados assumem compromissos mútuos em convenções internacionais, que diminuem a competência discricionária de cada contratante, eles restringem sua soberania ".

No Acórdão nº 06/64 do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, pode-se encontrar afirmação de que há realmente uma limitação na soberania dos Estados. É o que se depreende da leitura do seguinte trecho do referido acórdão:

(...) ao criar uma comunidade de duração ilimitada dotada de instituições próprias, de personalidade, de capacidade jurídica, de capacidade de representação no plano internacional e, mais precisamente, de efetivos poderes oriundos de uma limitação de soberanias ou de uma transferência de poderes dos Estados para a Comunidades, estes limitaram seus poderes soberanos e, assim, criaram um corpo de leis aplicável tanto aos seus respectivos cidadãos como a eles próprios (...).

Esse o caminho a trilhar na esfera das relações internacionais. Ali a soberania de um país conjuga-se com as de outros. É irreal falar-se em soberania no campo das relações internacionais.

No caso específico da Amazônia listo: Acordo de Cooperação Amazônica entre o governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República cooperativista da Guiana; Bacia Amazônica, Floresta Amazônica; Tratado de Cooperação Amazônica; Programa Integrado de Avaliação e Controle Ambiental da Amazônia Legal (Fonte: Dicionário de Direito Ambiental, pág. 45).

III – O BIOMA AMAZÔNIA E O DESMATAMENTO

Tal é o caso da Amazônia e seu bioma, cuja preservação não é assunto apenas do Brasil, mas de diversos países que convivem nesse ecossistema e outros que dele dependam.

Bioma é uma unidade biológica ou espaço geográfico cujas características específicas são definidas pelo macroclima, a fitofisionomia, o solo e a altitude, dentre outros critérios. São tipos de ecossistemas, habitats ou comunidades biológicas com certo nível de homogeneidade.

A floresta Amazônica, que é distribuída entre vários país dentre os quais: Peru, Bolívia, Colômbia, Equador, Venezuela e Brasil, abriga uma imensa biodiversidade. São inúmeros os benefícios da Amazônia, por exemplo: uma árvore com copa de 10 metros de diâmetro, segundo o Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia, tem capacidade de bombear mais de 300 litros de água para atmosfera.

Estamos diante de uma reserva legal florestal. Sobre o tema a legislação federal prevê quatro tipos de Reserva Legal Florestal: o primeiro, na Amazônia Legal; o segundo, na área dos cerrados; o terceiro, na área dos campos gerais; e o quarto, nas outras áreas do País. A Reserva Legal Florestal deve ser adequada à tríplice função da propriedade: econômica, social e ambiental. Usa-se menos a propriedade para usar-se sempre, como ensinou Paulo Affonso Leme (Direito Ambiental Brasileiro, 12ª edição, pág. 717).

Quanto a matéria ainda observo:

a) 80%, na propriedade rural situada em área de floresta localizada na Amazônia Legal;

b) 35%, na propriedade rural situada em área de cerrado localizada em área da Amazônia Legal, sendo, no mínimo, 20% na propriedade e 15% na forma de compensação, em outra área, desde que esteja localizada na mesma microbacia e seja averbada.

Observo que a Reserva Legal Florestal decorre de normas legais que limitam o direito de propriedade, da mesma forma que “as florestas e demais formas de preservação permanente”. A reserva legal florestal somente incide sobre o domínio privado enquanto que as Áreas de Preservação Permanente incidem sobre o domínio privado e o domínio público. A Reserva Legal Florestal não se confunde com os Parques Nacionais, nem se confunde com as Áreas de Reserva

O inciso III do artigo 3º da Lei 12.651/12 (novo Código Florestal) define Reserva Legal como a “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do artigo 12, com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa”.

Como observou Tarden Farias (A reserva legal ambiental no novo Código Florestal, in Consultor Jurídico):

“A Reserva Legal deve ser conservada com cobertura de vegetação nativa pelo proprietário do imóvel rural, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado. Admite-se a exploração econômica da Reserva Legal mediante manejo sustentável, previamente aprovado pelo órgão competente do Sisnama. Para fins de manejo de Reserva Legal na pequena propriedade ou posse rural familiar, os órgãos integrantes do Sisnama deverão estabelecer procedimentos simplificados de elaboração, análise e aprovação de tais planos de manejo.”

No caso da Amazônia Legal, em áreas de florestas, o poder público estadual, ouvido o Conselho Estadual do Meio Ambiente, poderá reduzir a Reserva Legal para até 50% para fins de regularização nos seguintes casos:

1. Quando o Estado tiver Zoneamento Ecológico-Econômico aprovado e mais de 65% do seu território ser ocupado por unidades de conservação da natureza de domínio público, devidamente regularizadas, e por terras indígenas homologadas;

2. Quando o município tiver mais de 50% da área ocupada por unidades de conservação da natureza de domínio público e por terras indígenas homologadas.

Será admitido o cômputo das Áreas de Preservação Permanente no cálculo do percentual da Reserva Legal do imóvel, desde que:

1. O benefício previsto não implique a conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo. Exceção é feita em área de floresta na Amazônia Legal, quando as Áreas de Preservação Permanente conservadas ou em processo de recuperação, somadas às demais florestas e outras formas de vegetação nativa existentes ultrapassarem 80% da área do imóvel.

2. A área a ser computada esteja conservada ou em processo de recuperação, conforme comprovação do proprietário ao órgão estadual integrante do SISNAMA;

3. O proprietário ou possuidor tenha requerido inclusão do imóvel no Cadastro Ambiental Rural – CAR.

A Reserva Legal representa uma parcela percentual da propriedade que deve ser mantida com vegetação nativa, sendo restrita a utilização. A quantidade de área que deve ser destinada à Reserva Legal varia de acordo com a localização geográfica do imóvel rural e o bioma nele existente (Cartilha do Código Florestal Brasileiro).

Imóvel localizado na Amazônia Legal:

· 80% (oitenta por cento), no imóvel situado em área de florestas;

· 35% (trinta e cinco por cento), no imóvel situado em área de cerrado;

· 20% (vinte por cento), no imóvel situado em área de campos gerais.

Como explicou Francisco José Rezende dos Santos (Áreas de Preservação Permanente e Áreas de Reserva Legal):

“As Áreas de Preservação Permanente e de Reserva Legal são duas figuras jurídicas distintas, criadas pelo Direito Ambiental, ambas limitadoras da exploração plena da propriedade rural, em sua atividade extrativa ou agropastoril. São figuras jurídicas que incidem na propriedade rural como encargos particular e individual, embora revertam em benefício social e coletivo gratuito.

.....

As Áreas de Preservação Permanente, figuras jurídicas criadas pelo Direito Ambiental e materializadas em nosso Direito Positivo, pela Lei n. 4.771, de 15 de setembro de 1965, o Código Florestal, são uma limitação radical da exploração e uso de determinadas áreas da propriedade rural para qualquer uma das suas atividades fins, sejam elas extrativas, agrícolas ou pecuárias. São verdadeiras limitações administrativas.

.....

“Reserva legal é a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção da fauna e flora nativas”, é como nos é definida a Reserva Legal pelo artigo 1º, § 2º, inciso III, da Medida Provisória n. 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, que altera dispositivos do Código Florestal.”

....

A Reserva Legal é condição para a atividade de supressão da floresta ou de vegetação nativa existentes no imóvel. Não havendo supressão da floresta ou de vegetação nativa existentes no imóvel, não se pretendendo desmatar, não há que se exigir a delimitação da Reserva Legal, até porque, como corolário, toda a propriedade estará automaticamente intacta. Isso é muito importante. Se não vai haver supressão, estará tudo preservado. Toda a floresta ou a vegetação nativa estará preservada, pois, para haver supressão, é necessária a autorização do órgão florestal, e, aí sim, neste momento, promove-se a delimitação da Reserva Legal.”

Segundo o atual Código Florestal, Lei nº 12.651/12:

Art. 3o Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

(…)

II – Área de Preservação Permanente – APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.

O Código Florestal atual, no seu art. 4º, estabelece como áreas de preservação permanente:

Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de:

I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: (Incluído pela Lei nº 12.727, de 2012).

a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura;

b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;

c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;

.......

As Áreas de preservação permanente (APP), assim como as Unidades de Conservação, visam atender ao direito fundamental de todo brasileiro a um “meio ambiente ecologicamente equilibrado”, conforme assegurado no art. 225 da Constituição. No entanto, seus enfoques são diversos: enquanto as UCs estabelecem o uso sustentável ou indireto de áreas preservadas, as APPs são áreas naturais intocáveis, com rígidos limites de exploração, ou seja, não é permitida a exploração econômica direta.

Como ensinou Paulo Affonso Leme Machado (Obra citada, pág. 703) “a supressão de uma APP deve ser verdadeiramente uma exceção. Não pode ser facilitada, pois ela é essencial para a vida.”

O Decreto 3.179/99 previa nos artigos 25, 26 e 30 a aplicação de multa na forma ali ponderada. Mas será necessário, nessas ações ofensivas contra o meio ambiente, a apreensão dos produtos ou subprodutos da flora, instrumentos utilizados para a materialização do ilícito (machados, serras, motosserras, etc). A madeira apreendida deverá ser doada pela Instituição competente a instituições científicas, hospitalares, penais, militares, públicas ou outras de fundo beneficente, na forma daquele Decreto 3.179/99.

Tenha-se ainda:

Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

§ 1º São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.

§ 2º Qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades relacionadas no parágrafo anterior, para efeito do exercício do seu poder de polícia.

§ 3º A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de corresponsabilidade.

§ 4º As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta Lei.

A floresta amazônica é fundamental para impedir o avanço das mudanças climáticas. Seus rios respondem por quase um quinto da água doce que deságua nos oceanos, e a umidade de parte da Bacia Amazônica atinge e regula o clima de países como a Argentina e Uruguai.

Cientistas apontam que os efeitos do desmatamento na região são alarmantes e atinge níveis recordes desde o início de 2019. “Se passarmos de 20 a 25% de desmatamento, a Amazônia corre risco de se tornar uma savana degradada”, disse à EBC, Carlos Nobre – pesquisador do Instituto de Estudos Avançados da USP.

Na Amazônia, perderam-se, em 2016, quase 8.000 km², cifra 29% superior à de 2015 (no ano anterior, o índice foi de 24%).

O desmatamento, principalmente visando que a aplicação desse conceito abrange diversas áreas do conhecimento, desde estudos teóricos às diversas áreas da legislação ambiental. O desmatamento é sinônimo de desflorestamento, ou seja, derrubar árvores de um terreno ou uma região, desfazendo a formação florestal da área, como ensinou A.B.H.Ferreira (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, Edição de Luxo, Editora Nova Fronteira.,1995).

Após o desmatamento, inicia-se todo um processo de degeneração ambiental. Sob o enfoque da sustentabilidade da natureza com a retirada de uma vegetação, o equilíbrio ecológico daquele sistema fica completamente comprometido. Processos ecológicos são modificados, alterando todo o funcionamento normal do meio ambiente, criando uma série de modificações na estrutura do solo, agravando ainda mais o problema, como disse P.M.Fearnside (Serviços ambientais como estratégia para o desenvolvimento sustentável na Amazônia rural. p. 314-344 In: C. Cavalcanti (ed.) Meio Ambiente, Desenvolvimento Sustentável e Políticas Públicas. São Paulo, SP: Editora Cortez. Pp. 436).

Édis Milaré (A Gestão Ambiental em Foco (Doutrina, Jurisprudência e Glossário). 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.) destaca o desmatamento como: destruição, corte, abate indiscriminado de matas e florestas, para comercialização de madeira, utilização dos terrenos para agricultura, pecuária, urbanização, qualquer outra atividade econômica ou obra.

As razões propulsoras referentes às causas do desmatamento são para implantação de pastagens para gado, sendo estas responsáveis por 75 % dos desmatamentos, os outros 15 % de áreas desmatadas são devido ao plantio de culturas, especialmente a soja e os últimos 10 %, são para a utilização de madeira. Além disso, o baixo rendimento das atividades econômicas nas propriedades rurais propicia a expansão do desmatamento.

O desmatamento é um processo grave.

É um processo desencadeando uma série de outros como se fossem “efeitos dominó”, que, com a derrubada de uma pedra, todas as demais terão o mesmo fim. Assim, uma vez realizado o desmatamento, por mais que tentem reparar o dano com o reflorestamento ou outra conduta reparadora, nunca mais o processo ecológico danificado será o mesmo.

Ademais, sendo caracterizado um processo ecológico afetado e assim considerado na lei ambiental, ao autor do crime será responsável pela conduta conforme previsão legal tanto na esfera civil, penal e administrativa, todavia, mesmo que o responsável pelo desmatamento responda pelo crime, porém a dimensão do crime é subestimada e não restabelecerá o status quo ante, ou seja, a perda de biodiversidade pelo efeito do desmatamento atinge toda a espécie vegetal, animal e mineral, sem possibilidade de reverter o quadro natural anteriormente depredado (Fonte: (www.ambientebrasil.com.br).

III – AS CONSEQUÊNCIAS DO DESRESPEITO ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO DO BIOMA

A persistência no desrespeito às essas normas pode acarretar crime ambiental além de ações visando a preservação da tutela do meio ambiente, na defesa dos interesses difusos.

Na esfera penal tem-se na Lei de Crimes Ambientais:

Art . 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Trata-se de comissivo, plurissubsistente, material, permanente, de ação múltipla, que exige o dolo como elemento do tipo. A pena é muito pequena, levando a discussão nos Juizados Especiais Criminais, podendo haver proposta de não persecução penal pelo Ministério Público, titular da ação penal pública incondicionada.

Consuma-se o delito com a efetiva destruição ou danificação da floresta, ou utilização com infringência das normas de proteção.

Nessas condutas não se pode deixar de avocar, para que haja uma compreensão de seus conteúdos, a análise pormenorizada da" Teoria Social do Risco ", conjuntura em que o exame dos postulados propostos por Ulrich Bec, Anthony Giddens e Scott Lash mostra-se como elemento essencial à obtenção de um resultado exitoso.

Há o risco criado, o risco proveito e o risco integral.

A máxima romana ubi emolumentum ibi onus, que se traduz em onde está o bônus deverá estar o ônus, é fundamento da teoria do risco proveito. Significa exatamente que aquele que tira proveito ou vantagem do fator gerador do dano, ainda que indiretamente, tem a obrigação de repará-lo.

Segundo a teoria do risco criado, que é uma ampliação da teoria do risco proveito, qualquer atividade, seja econômica ou não, é geradora de riscos, isto é, o agente coloca-se em situação de risco tão somente por exercer a atividade e, portanto, estará obrigado a indenizar bastando a exposição ao dano.

Para a teoria do risco integral, basta que haja os pressupostos do dano e do nexo causal, dispensando-se os demais elementos, como a culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.

A atividade geradora do dano é lícita, mas causou dano a outrem. Dessa forma, aquele que exerce tal atividade tem o dever de ressarcir o dano, bastando, como já foi dito, a prova do nexo causal e do dano.

É a modalidade mais extremada do risco, e, por isso, é uma teoria sujeita a críticas, justamente por ser tão extremada e porque trata-se de uma tese puramente negativista. Não cogita de indagar como ou por que ocorreu o dano. É suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar à vítima uma indenização

Disse Nelson Rosenvald (A Teoria do risco no direito ambiental)):

"Todo o risco conexo à atividade será internalizado no processo produtivo. Simplesmente não há no direito brasileiro uma norma geral que defira contornos precisos a esse modelo jurídico ou sequer um dispositivo – seja no Código Civil ou em lei especial – que responsabilize alguém, suprimindo a possibilidade desta pessoa se eximir ao fundamento da força maior ou do fato de terceiro.

Porém, no perímetro que aparta a teoria do risco criado e a teoria do risco proveito, surge a teoria do risco agravado. Ela se materializa em hipóteses em que a responsabilidade civil suplanta o risco intrínseco a certa atividade, a ponto de determinar reparações objetivas de danos injustos mesmo que a causa adequada para a efetivação da lesão não seja o risco propriamente criado pelo agente.

Nada obstante, estas situações não conduzirão ao extremo da teoria do risco integral, no máximo elas propiciarão um agravamento da responsabilidade civil. A teoria do risco integral prescinde do nexo causal; já o risco agravado o flexibiliza, criando presunções de causalidade para atribuir ao empreendedor uma obrigação de indenizar, naquelas ocorrências em que o dano acaba por se ligar à organização inerente à atividade, internalizando-se em seu processo econômico.

A partir do momento em que a ordem jurídica persegue o objetivo de maior proteção à vítima e intervém para reduzir o espaço deferido à marginalidade de certos eventos, a causalidade adquire novo viés; não mais uma causalidade física ou natural, porém jurídica, fundada no princípio da solidariedade e em uma regra de equidade que objetiva compensar a vítima que se coloca em posição assimétrica em relação ao autor da atividade potencialmente lesiva.

Recentemente, o STJ reafirmou a aplicação do risco integral em sede de direito ambiental.

A matéria foi objeto do REsp 1612887.

Aplica-se em direito ambiental a teoria do risco integral.

Na teoria do risco integral, o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do funcionamento, seja regular ou irregular, do serviço público.

Mas, visando a atenuar a amplitude da responsabilidade objetiva constitucional, Hely Lopes Meirelles acena com uma discriminação do conceito de risco, mas que recebe a oposição de autores como Alcino Falcão (Responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas de direito público, RDP 11:45). Para Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo brasileiro, São Paulo, 1978), a teoria do risco integral faz surgir a obrigação de indenizar os danos, do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, não se exigindo qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes; basta a lesão, sem o concurso do lesado; baseia-se esta teoria no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais.

Entendia Hely Lopes Meirelles que a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral: “Nesta a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima”; no risco administrativo embora se dispense a prova da culpa da Administração, permite-se que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.

A teoria do risco administrativo foi adotada pela doutrina, sendo reconhecida como a que mais se mostra adequada à compreensão da responsabilidade civil do Estado, acrescentando-se que, na legislação brasileira, a Administração Pública pode ser responsabilizada na forma do risco integral apenas quando praticar dano ambiental, na forma do artigo 14 da Lei 6.938/81, e artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, ou dano nuclear, nos termos do artigo 21, XIII, alínea “ d”, da Constituição Federal.

Os danos ambientais são regidos pela teoria do risco integral, colocando-se aquele que explora a atividade econômica na posição de garantidor da preservação ambiental, sendo sempre considerado responsável pelos danos vinculados à atividade.

Na responsabilidade objetiva da teoria do risco integral, não há sequer necessidade de se cogitar acerca da possibilidade ou não do cumprimento de um dever jurídico ou se o risco se encontra ou não dentro da esfera de previsibilidade e evitabilidade do gestor de uma atividade (fortuito interno ou externo), pois, para a imputação do dever de indenizar, “qualquer fato, culposo ou não culposo, deve impor ao agente a reparação desde que cause um dano”, ou seja, “não [se] cogita de indagar como ou porque ocorreu o dano [sendo] suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar à vítima uma indenização” (PEREIRA, Caio Mário da Silva; TEPEDINO, Gustavo. Responsabilidade Civil. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 339).

IV - OS CRIMES QUE PRECISAM SER INVESTIGADOS NA CONDUTA DO ATUAL MINISTRO DO MEIO AMBIENTE

Faço menção, ao Artigo 69 da Lei 9605/98 (Lei de Crimes Ambientais) e Art. 321 do Código Penal (Advocacia Administrativa).

Será necessário apurar essa conduta em sua materialidade e autoria. Para tanto, a Procuradoria Geral da República, que detém a atribuição para tal deverá solicitar, perante o Supremo Tribunal Federal, uma vez que há incidência da prerrogativa de foro, em face de ministro de Estado, de abertura de inquérito.

Art. 69. Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, podendo haver a aplicação do sursis processual, do acordo para não persecução penal.

O elemento subjetivo é o dolo especifico.

É crime comum, simples, de ação múltipla, de mera atividade, comissivo ou omisso e que deve ser objeto de ação penal pública incondicionada.

Por sua vez, tem-se a advocacia administrativa.

Lembro o disposto no art. 117, XI, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais:

“Art. 117. Ao servidor é proibido:

(...)

XI — atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro”.

Tem-se o crime de advocacia administrativa:

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:

Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa

É crime de menor potencial ofensivo, em que pode ser aplicada a transação penal.

Patrocinar, significa proteger, beneficiar ou defender. O objeto da benesse é o interesse privado em confronto com o interesse público.

O sujeito ativo é somente o servidor público.

O elemento subjetivo é o dolo.

O interesse privado envolve qualquer vantagem, ganho ou meta a ser atingida pelo particular.

A conduta tipificada volta-se justamente para a pessoa que, sendo funcionária pública, agente político, com seu prestígio junto aos coletas ou sua facilidade de acesso às informações ou a troca de favores, termina investindo contra o interesse maior da Administração, como explicou Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 1068).

Trata-se de crime próprio, formal, de forma livre, comissivo ou excepcionalmente comissivo improprio.

A pena é aumentada, configurando uma qualificadora (mínimo e máximo) quando o interesse privado patrocinado pelo funcionário público é ilegítimo (ilícito). É uma pena pequena para tamanha gravidade.

Poderá o agente praticar o ilícito, seja de forma direta ou por interposta pessoa.

Há um interesse particular que é defendido, de forma indevida, perante a Administração, onde o agente vale‐se da qualidade de funcionário para assim agir. Tal pode se dar de forma expressa ou dissimulada.

Aplica‐se a qualificadora prevista no artigo 327, § 2º, do Código Penal, aumentando‐se a pena da terça parte quando os autores dos crimes previstos forem ocupantes de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração.

Na jurisprudência: “Caracteriza-se a advocacia administrativa pelo patrocínio (valendo-se da qualidade de funcionário) de interesse privado alheio perante a Administração Pública. Patrocinar corresponde a defender, pleitear, advogar junto a companheiros e superiores hierárquicos o interesse particular” (RJTJSP, 13/443).

“O delito de advocacia administrativa configura-se quando o agente patrocina, valendo-se da qualidade de funcionário público, interesse privado alheio perante a administração pública. Desse modo, se a conduta investigada consiste tão somente em sugerir ao segurado que se submete a perícia o agendamento de uma consulta particular, não há falar em fato típico. Afastada a tipicidade da conduta, caracteriza constrangimento ilegal, sanável por intermédio da angusta via do ‘habeas corpus’ o prosseguimento do inquérito policial” (TRF4 — HC 22477/SC — Rel. Paulo Afonso Brum Vaz — 9-8-2006).

Observe-se a gravidade do fato enfocado e a necessária consciência da população para a preservação ambiental da Amazônia, considerado “pulmão do mundo”.

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